Dal Monte Taigeto alla legge del Dopo di Noi

14 Feb Dal Monte Taigeto alla legge del Dopo di Noi

Il Taigeto è una catena montuosa che si erge nel Peloponneso, separante la Laconia dalla Messenia, e le cui propaggini meridionali costituiscono il costolone centrale della penisola di Mani. Il poeta Omero la definisce “grandissima” mentre gli autori bizantini la chiamarono “montagna dalle cinque dita”. Nell’antichità, era sul monte Taigeto che venivano abbandonati i bambini spartani nati deformi, destinati a soccombere alle intemperie ed alle fiere. I fanciulli, appena nati, erano esaminati dagli anziani, e, se risultavano deboli o deformi, venivano esposti sul monte Taigeto perché fossero raccolti dai Perieci o dagli Iloti, oppure lasciati morire. La Rupe Tarpea è la parete rocciosa posta sul lato meridionale del Campidoglio a Roma, dalla quale venivano gettati i traditori condannati a morte, che in tal modo, venivano simbolicamente espulsi dall’urbe. La Rupe Tarpea, inoltre, in età romana veniva usata per condannare le persone che rifiutavano la testimonianza, visto che erano gli unici “oggetti” di prova essendo i contratti tutti in forma orale. Secondo alcuni – la tesi è stata molto criticata – gli antichi romani erano soliti lanciare dalla Rupe Tarpea non solo i traditori o i reticenti, ma anche i fanciulli che si presentavano ictu oculi deboli, e deformi, con le stesse motivazioni che inducevano gli spartani a lasciarli morire sul monte Taigeto.

L’aspetto maggiormente preoccupante consiste nel fatto che il principio del monte Taigeto, piuttosto che quello della Rupe Tarpea, è ancora in vigore ai nostri tempi. Certo con modalità aggiornate; meno truculente ma ugualmente efficaci; il risultato non è la “morte fisica” ma la “morte civile”. Le persone socialmente svantaggiate (disabili fisici, intellettivi e sensoriali, persone in trattamento psichiatrico, border line, tossicodipendenti, etilisti, barboni, analfabeti) vengono fatte “rotolare fuori” dal contesto sociale, ai margini, nel silenzio collettivo; di loro ci accorgiamo soltanto quando si rendono protagonisti di episodi di illegalità o criminalità; per il resto vengono ignorate. Anche la gente comune, la “società civile” salvo rarissime eccezioni, rimuove il problema; siamo più sensibili alle discariche dei rifiuti (e ci si mobilita per prevenire possibili danni alla salute) che non alle “discariche” delle persone. A ben pensarci una evoluzione c’è stata: le persone non vengono più abbandonate sul monte Taigeto né fatte rotolare dalla Rupe Tarpea, ma vengono segregate in una “discarica sociale”. Anche oggi c’è una scala di valori consolidata, anche se non esplicitata, che fissa il valore dell’esistenza delle persone svantaggiate ad un livello immensamente distante rispetto a quello delle persone socialmente inserite. Alla luce di quanto sopra esposto, non deve stupire se il nostro legislatore ha atteso il 2016 per prendere in considerazione, sotto il profilo patrimoniale, e tutelare, le “persone con disabilità grave prive del sostegno famigliare”. Il 25 giugno 2016 è, infatti, entrata in vigore la legge n. 112/2016, recante “Disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive del sostegno famigliare”. Il provvedimento normativo introduce il sostegno e l’assistenza alle persone con disabilità grave dopo la morte dei parenti che li accudiscono. Approvata in via definitiva martedì 14 giugno 2016 alla Camera con 312 voti a favore, 64 contrari e 26 astenuti, la legge nasce dal disegno “Disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive del sostegno famigliare”. Il testo aveva avuto il via libera del Senato il 26 maggio 2016 con 181 voti favorevoli, 12 astenuti e i voti contrari dei Cinque stelle. Ed è il risultato della sintesi di sei diverse proposte presentate da Pd, Lega, Scelta Civica e Area Popolare; ad eccezione proprio del Movimento Cinque Stelle, secondo il quale la norma “favorisce assicurazioni e privati”.

La nuova legge individua quattro diversi strumenti giuridici astrattamente idonei a proteggere gli interessi dei soggetti con disabilità grave: a) le polizze di assicurazione; b) il trust; c) i vincoli di destinazione di cui all’art. 2645-ter c.c. e d) i “fondi speciali”, composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario (art. 1, comma 3, leghe n. 112/2016). Fra gli aspetti di maggiore novità della nuova disciplina si segnala il fatto che il legislatore abbia voluto dare pieno riconoscimento nel nostro ordinamento alla figura (già elaborata dalla dottrina) del “contratto di affidamento fiduciario”, trasformandolo così da contratto socialmente tipico in un vero e proprio contratto “nominato”. In particolare, la legge n. 112/2016 prevede una serie di “condizioni” che il “contratto di affidamento fiduciario” (al pari del trust e dei vincoli di destinazione di cui all’art. 2645-ter c.c.) deve necessariamente rispettare al fine dell’ottenimento delle agevolazioni fiscali ivi previste (cfr. art. 6, legge n. 11212016). Accanto a tali condizioni meramente facoltative (strumentali all’ottenimento dei vantaggi fiscali), la nuova disciplina prevede, quale elemento essenziale della fattispecie, che i “fondi speciali” (costituiti e regolati da un “contratto di affidamento fiduciario”) siano “composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione” (art. 1, comma 3, legge n. 112/2016). In tal modo, l’ordinamento italiano ha espressamente riconosciuto uno strumento di diritto interno che, alla stregua di un trust, è capace di conseguire due effetti fondamentali per la realizzazione del programma fiduciario: a) la costituzione di un patrimonio separato in capo al fiduciario, composto dai beni (i “fondi speciali”) b) destinati all’attuazione del programma fiduciario; c) l’opponibilità ai terzi del vincolo di destinazione (e quindi dello stesso programma fiduciario). Per mesi al centro delle contestazioni c’è stato soprattutto l’istituto giuridico del trust – strumento che garantisce una protezione legale tramite un rapporto fiduciario tra chi dispone di un bene e lo affida a un soggetto che deve amministrarlo in suo nome. Tant’è che nel passaggio dalla Camera al Senato, il testo è stato modificato proprio in questa parte, così da affiancare al trust altri “negozi giuridici” come i contratti fiduciari, e includendo anche le associazioni e le fondazioni benefiche. La norma che “è volta a favorire il benessere, la piena inclusione sociale e l’autonomia delle persone con disabilità”, si legge nell’articolo 1 del testo è importante perché per la prima volta nell’ordinamento giuridico vengono individuate e riconosciute specifiche tutele per le persone con disabilità quando vengono a mancare i parenti che li hanno seguiti fino a quel momento.

L’obiettivo del provvedimento è garantire la massima autonomia e indipendenza delle persone disabili, consentendogli, per esempio, di continuare a vivere nelle proprie case o in strutture gestite da associazioni ed evitando il ricorso all’assistenza sanitaria. Il testo liquidato dal Senato estende le tutele anche a quei soggetti che pur avendo i genitori ancora in vita non possono beneficiare del loro sostegno. Viene però specificato che “tali misure sono definite con il coinvolgimento dei soggetti interessati e nel rispetto della volontà delle persone con disabilità grave, ove possibile dei loro genitori o di chi ne tutela gli interessi”. Gli antecedenti legislativi. Prima di affrontare il quadro normativo, in perfetta coerenza con l’esordio del presente articolo, giova chiedersi quale era la situazione prima dell’approvazione della legge in commento. La norma si inserisce in un contesto giuridico che solo dal 1992, con la nota legge 104, ha cominciato a occuparsi di questa materia; fu proprio questa norma a introdurre la nozione di “disabile grave” ovvero “un soggetto che a causa di una minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente continuativo e globale”. Sei anni più tardi, nel 1998, con la legge 162, sono stati organizzati presso Comuni, Regioni ed enti locali programmi di aiuto alle persone disabili. Ma fino al 2016 non era previsto nessun regime particolare per le persone disabili a cui fosse venuto a mancare il sostegno familiare. Sintesi sulla previsione normativa della legge sul “dopo di noi”. Il “dopo di noi” stabilisce la creazione di un fondo per l’assistenza e il sostegno ai disabili privi dell’aiuto della famiglia e agevolazioni per privati, enti e associazioni che decidono di stanziare risorse a loro tutela. Sgravi fiscali, esenzioni e incentivi per la stipula di polizze assicurative, trust e su trasferimenti di beni e diritti post-mortem. Ogni anno, poi, entro il 30 giugno, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali avrà l’obbligo di presentare una relazione per verificare lo stato di attuazione della legge; mentre sul tema il Governo dovrà produrre adeguate campagne d’informazione (art. 7). Il “fondo”, l’accesso allo stesso e le attività finanziabili. Il “fondo” è compartecipato da regioni, enti locali e organismi del terzo settore ed avrà una dotazione triennale di 90 milioni di euro per il 2016, 38,3 milioni per il 2017 e 56,1 milioni dal 2018. I requisiti per l’accesso saranno individuati dal ministero del Lavoro entro sei mesi dall’entrata in vigore del testo. Le Regioni dovranno definire i criteri per l’erogazione dei finanziamenti, la verifica dell’attuazione delle attività svolte e le ipotesi di revoca dei finanziamenti. I soldi del “fondo” potranno essere usati per realizzare “programmi e interventi innovativi di residenzialità” come il co-housing e favorire l’indipendenza dei disabili “in abitazioni o gruppi – appartamento che riproducano le condizioni abitative e relazionali” della casa d’origine. Con questo fondo si potranno anche sostenere progetti per lo sviluppo dell’autonomia dei disabili privi di assistenza che non rientrano in queste strutture. Agevolazioni fiscali detrazioni, agevolazioni assicurative e benefici fiscali per il trasferimento di beni. Le agevolazioni fiscali previste dalla norma sono di due tipi: 1. detrazioni sulle spese sostenute per sottoscrivere polizze assicurative e contratti a tutela dei disabili gravi; 2. esenzioni e sgravi su trasferimenti di beni dopo la morte dei familiari, costituzione di trust e altri strumenti di protezione legale. Sarà possibile, quindi, detrarre le tasse sulle spese delle polizze assicurative in favore dei disabili, al momento della dichiarazione dei redditi. Dal 31 dicembre 2016 per i premi assicurativi sul “rischio di morte finalizzato alla tutela delle persone con disabilità grave accertata” l’importo scaricabile passa da 530 a 750 euro; questa misura era già prevista nell’articolo 15 della legge n° 917 del 22 dicembre 1986, ora, con l’articolo cinque del “dopo di noi”, viene innalzato a 220 euro l’importo che sarà possibile decurtare dalle tasse.

Qualsiasi trasferimento di beni (materiali o immateriali) per causa di morte, mediante donazione, trust o a titolo gratuito, sarà esonerata dal pagamento dell’imposta di successione e donazione. Per non pagare l’imposta occorre dimostrare che la finalità di ogni trasferimento è “l’inclusione sociale, la cura e l’assistenza delle persone con disabilità”, questo obiettivo deve essere esplicitamente indicato nella dichiarazione fiscale. Per il trust – che con la disciplina in commento trova definitiva legittimazione nel nostro sistema giuridico, senza che più nulla possano eccepire eventuali scettici in merito – la legge prevede le stesse detrazioni riconosciute alle altre tipologie di rapporti giuridici. Per beneficiare dell’agevolazione sarà molto importante la redazione dell’atto istitutivo del trust, che dovrà evidenziarne la finalità, e sempre nell’atto istitutivo dovranno essere specificati il soggetto responsabile della vigilanza sul trust – il c.d. guardiano -, la durata e scadenza del rapporto, che dovrà coincidere con la data di morte della persona disabile. Sui trasferimenti di beni e diritti mediante trust “in favore delle persone con disabilità grave accertata” restano immutati, così come fissato nella legge 104/92, gli oneri derivanti dalle imposte di registro, ipotecarie e catastali; mentre sono esenti dal pagamento del bollo. Le erogazioni liberali, le donazioni e gli altri atti a titolo gratuito effettuati dai privati in favore di persone rientranti nelle categorie di disabilità di cui alla legge in commento, potranno essere deducibili nella misura massima del 20 per cento del reddito imponibile e di 100.000 euro annui. Il contratto fiduciario applicato alla legge sul “Dopo di noi”. A dare il via libera al conferimento all’affidatario del patrimonio stanziato dai genitori per garantire un futuro al figlio affetto da autismo è stato un Giudice Tutelare di Genova. Ma il “dopo di noi” è solo una delle tante applicazioni del nuovo strumento negoziale che mette al centro della segregazione patrimoniale il programma al quale è finalizzato l’affidamento fiduciario. La legge italiana ha delle rigidità che con il contratto di affidamento si possono superare. È il caso dei conviventi more uxorio che non possono avvalersi dello strumento del fondo patrimoniale, convezione matrimoniale a cui possono accedere solo le coppie sposate; il contratto può essere utilizzato anche per soddisfare in modo più efficiente l’interesse dei creditori o delle imprese, soprattutto medie e piccole, per assicurare la continuità: affidando l’azienda al fiduciario si evita la dispersione garantendo i proventi e la titolarità dell’impresa ai figli dell’imprenditore; inoltre è uno strumento deflattivo, perché elimina le possibilità di contenzioso, l’intervento del giudice, non in chiave giudiziaria, è limitato ai casi di incapacità, interdizione o di minori di età. Diverse sono le ragioni per cui il contratto di affidamento fiduciario può essere affiancato, e talvolta preferito, al trust. Si pensi, in primo luogo, all’”autarchia”: “è certamente un vantaggio il fatto che non esista una necessità di rinviare ad una legge straniera come avviene per il trust; il contratto fiduciario, proprio perché più comprensibile, è di più facile accesso anche per le fasce sociali più deboli; da parte sua il “nuovo negozio” ha anche una grande trasparenza; la causa della fiducia emerge, infatti, in modo chiaro e il programma è al centro dell’istituto. Se si pensa che il 70% del patrimonio mondiale privato è affidato ai trust si capisce quali sono le possibilità di sviluppo del negozio fiduciario che non esito a definire un “trust tutto italiano”. Un negozio in cui i legali (avvocati e notai) possono giocare un nuovo ruolo, non solo come “redattori” del contratto ma anche come “affidatari” dei patrimoni; la sfida è dunque far conoscere il nuovo strumento e allargare il campo di applicazione al contratto riconosciuto, intanto dal giudice tutelare, come lo strumento più adatto a garantire il minore con handicap.

Il modello di “Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali”. Considerata la particolare rilevanza sociale della novità legislativa, volta a favorire l’adozione di strumenti a tutela di soggetti particolarmente bisognosi (quali sono le persone con disabilità grave), non è mancato l’intervento degli operatori giuridici che hanno subito elaborato modelli contrattuali per l’amministrazione fiduciaria di “fondi speciali”, così da consentire ai potenziali fiducianti di rivolgersi a soggetti (i fiduciari e/o le società fiduciarie) che svolgono attività fiduciaria in forma professionale. In particolare, il “Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali” può essere definito come il contratto con cui il fiduciante trasferisce beni, in forma di patrimonio separato, ad una società fiduciaria che li amministra e ne dispone, secondo un programma determinato opponibile ai terzi, nell’interesse di un beneficiario con disabilità grave. Inoltre, tale contratto si propone di offrire ai fiducianti, in alternativa al trust, uno strumento di diritto interno pienamente coerente, oltre che con il nuovo dettato legislativo, con le categorie della nostra tradizione giuridica, attingendo congiuntamente all’istituto della fiducia romanistica e alle disposizioni di legge che assicurano l’opponibilità del vincolo di destinazione. Elementi essenziali del “Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali” sono dunque: a. il trasferimento dei diritti di proprietà dal fiduciante alla società fiduciaria; b. l’effetto separativo nel patrimonio della società fiduciaria; c. l’opponibilità ai terzi del vincolo di destinazione (e del programma fiduciario).
Amministrazione fiduciaria di fondi speciali e fiducia romanistica. Coerentemente con il modello della fiducia romanistica, il “Contratto per l’Amministrazione Fiduciaria di Fondi Speciali” deve essere inteso come un negozio traslativo che determina in capo alla società fiduciaria l’acquisto a titolo derivativo dei “fondi speciali” destinati al programma fiduciario. Il titolo giustificativo dell’attribuzione patrimoniale a favore della società fiduciaria deve essere individuato nella stessa causa di destinazione. Tuttavia, come chiarito dalla dottrina che si è formata intorno al contratto di affidamento fiduciario, la proprietà trasferita per effetto del contratto di affidamento fiduciario alla società fiduciaria non è mai piena, ma è una proprietà fiduciaria temporanea e limitata, in quanto destinata a realizzare interessi del beneficiario, nel caso di specie, della persona disabile. La separazione patrimoniale del “fondo speciale”. Non vi è dubbio che la fattispecie dei “fondi speciali” disciplinati con contratto di affidamento fiduciario, riconosciuta dalla novella della legge n. 112/2016, preveda quale suo effetto costitutivo quello della separazione patrimoniale. Infatti, come espressamente disposto all’art. 1, comma 3, legge n. 112/2016, i “fondi speciali” sono composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione. Coerentemente con il dettato normativo, il modello di Contratto prevede che il fondo speciale e i suoi frutti costituiscano patrimonio separato rispetto al restante patrimonio della società fiduciaria e rispetto ai fondi speciali riferibili ad altri fiducianti. In particolare, l’effetto separativo è assicurato dal combinato disposto degli artt. 2645-ter c.c. e, con riguardo ai beni mobili, dell’art. l, comma 3, legge n. 112/2016 e dell’art. 1707 c.c., in forza dei quali il “fondo speciale” e i suoi frutti sono sottoposti a vincolo di destinazione e non sono aggredibili dai creditori personali della società fiduciaria né dai creditori personali di altri fiducianti. Conseguentemente, i “fondi speciali” sono sottratti alla responsabilità patrimoniale della società fiduciaria e possono costituire oggetto di esecuzione solo per debiti contratti in esecuzione del programma fiduciario. Inoltre, per quanto concerne i beni mobili trasferiti dal fiduciante alla società fiduciaria, il Contratto si propone di rafforzare in via convenzionale l’effetto separativo, imponendo alla società fiduciaria particolari obblighi di intestazione, di rendicontazione e di impiego dei beni destinati. Infine, in virtù del trasferimento del “fondo speciale” alla società fiduciaria, il Contratto dà atto che questo e i suoi frutti non sono aggredibili dai creditori del fiduciante. L’opponibilità ai terzi del programma fiduciario La scelta di costruire il regolamento contrattuale intorno al ricorso congiunto alla fiducia romanistica e all’art. 2645ter c.c. consente, inoltre, di risolvere l’annosa questione dell’inopponibilità ai terzi del pactum fiduciae. In particolare, il Contratto prevede che il trasferimento della proprietà di eventuali beni immobili e beni mobili iscritti in pubblici registri debba essere trascritto “contro” il fiduciante e “a favore” della fiduciaria mentre, ai sensi dell’art.2645-ter c.c., il vincolo di destinazione è trascritto “contro” la fiduciaria. Questa soluzione, come affermato dalla recente giurisprudenza di merito “consente […] di rendere opponibile” erga omnes l’effetto “di destinazione”, in forza del quale insorge a vantaggio del beneficiario un diritto di credito (personale e non in re) a che il bene trasferito e i suoi frutti siano conservati alla destinazione impressa, diritto pienamente opponibile ai terzi che abbiano trascritto il proprio atto di acquisto del cespite “destinato” successivamente alla trascrizione del vincolo di destinazione” (cfr. Trib. Reggio Emilia, sez. fallimentare, decreto del 27 gennaio 2014). Il modello generale di “Contratto Fiduciario di Destinazione” La legge n. 112/2016, nominando espressamente il contratto di affidamento fiduciario, e prevedendo che esso sia strumentale all’ amministrazione fiduciaria di “fondi speciali” composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione, porta ad emersione istituti ed effetti giuridici sicuramente già rinvenibili nell’ ordinamento italiano. In effetti, un tale approdo è perfettamente coerente, da un lato, con la fiducia romanistica (da cui deriva in capo al fiduciario l’acquisto della proprietà fiduciaria dei beni destinati) e, dall’altro, con essenziali indici normativi da cui discende l’effetto separativo fra i beni destinati e il patrimonio del fiduciario (cfr. artt. 1707 c.c. e 2645 ter c.c.). Gli operatori del diritto hanno predisposto il “Contratto Fiduciario di Destinazione”, volto ad offrire ai fiducianti uno strumento, interamente regolato dal diritto interno, capace di realizzare una più ampia gamma di interessi meritevoli di tutela. Tale contratto intende così realizzare, per mezzo dell’autonomia privata e degli istituti già disponibili nel diritto nazionale italiano, effetti funzionalmente equivalenti a quelli che – ad esempio – in Francia si realizzano con il tipo contrattuale denominato fiducie ovvero quelli che in Italia sono comunemente perseguiti attraverso il ricorso al trust interno, evitando tuttavia ai fiducianti le serie difficoltà applicative e gli oneri economici che conseguono dall’applicazione di un diritto straniero. In conclusione, non dobbiamo mai dimenticare che la tutela di un soggetto incapace risponde ad un interesse di carattere generale della collettività ed il pregiudizio patrimoniale del soggetto stesso, al fine di trarne profitto, è punito gravemente dalla legge penale, oltre ad essere considerato eticamente l’atteggiarsi più deplorevole del genere umano. Stante la delicatezza della materia si suggerisce caldamente e vivamente a chiunque volesse utilizzare il duttile strumento messo a disposizione dal legislatore italiano, i cui confini sono stati in queste poche righe schizzati, di consultarsi con un legale esperto in materia onde realizzare al meglio la finalità sociale – prima ancora etica che giuridica – cui tende la disciplina normativa in oggetto.

FONTE:  ItaliaMondo • Logistica & Intermodalità

AUTORE: Avv. Marco Porcari

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